Auteur: Pancras Pouw

De afgelopen week kwam in het nieuws dat de minister van Volksgezondheid heeft besloten om het gebruik van het vaccin AstraZeneca op te schorten in verband met gerapporteerde mogelijke onverwachte bijwerkingen. Er wordt echter al veel langer gewaarschuwd dat de vaccins die ons tegen het Covid-19 virus moeten beschermen, onvoorziene bijwerkingen kunnen hebben. Zo verscheen reeds in oktober 2020 een serieuze studie waarin werd geconcludeerd dat zij die het Covid-19-vaccin krijgen toegediend, ernstiger ziek kunnen worden dan degenen die het vaccin niet ontvangen.[1] In september 2020 maakte een Enschedese huisarts zich ook al openlijk zorgen over het vaccin.[2] Deze huisarts krijgt steeds meer bijval, bij voorbeeld van de Stichting Artsencollectief.[3]
Zowel op korte als op lange termijn zouden gevaccineerden derhalve gezondheidsschade kunnen oplopen. Zulks kan op grond van artikel 6:185 BW leiden tot productaansprakelijkheid van de fabrikant van het Covid-19-vaccin.
Over dat onderwerp werd al eerder gepubliceerd.[4]

De vraag rijst of behalve de fabrikant ook de arts die het Covid-19-vaccin heeft toegediend, aansprakelijk kan zijn.

Zeker nu op een nog nooit vertoonde grote schaal aan mensen dit nieuwe vaccin wordt toegediend, is er alle reden om eens bij die vraag stil te staan.
Het is weliswaar zo dat de overheid de artsen vrijwaart voor claims in verband met vaccinatieschade.[5] Maar dat betekent niet anders dan dat de overheid de arts schadeloos stelt als deze verplicht is om een vaccinatieschade te vergoeden. De arts wordt daardoor niet ontheven van zijn eventuele eigen aansprakelijkheid.

Informed consent en gezondheidsschade waarvoor is gewaarschuwd in de bijsluiter

A prima vista zullen we misschien geneigd zijn te denken dat artsen niet aansprakelijk zijn in het geval voor de naderhand optredende gezondheidsschade is gewaarschuwd in de bijsluiter. Die gevolgen zijn immers all in the game. Maar die gedachte lijkt bij nadere beschouwing onjuist. Om te beginnen moeten we ons afvragen of de ontvanger van het vaccin (de ‘cliënt’) van het gevaar waarvoor de bijsluiter waarschuwde, op de hoogte was en een afgewogen beslissing heeft kunnen nemen. Heeft de cliënt een informed consent kunnen geven zoals artikel 7:448 BW voorschrijft?[6] Dat hangt ervan af of de arts aan zijn verplichting dienaangaande heeft voldaan. Het is mij bekend dat artsen voorafgaand aan het toedienen van een vaccin veelal níét wijzen op de mogelijke bijwerkingen. Doen zich dan naderhand klachten voor die tot schade leiden, dan zou de arts per definitie dus aansprakelijk moeten zijn. Dat is alleen anders als de rechter zou concluderen dat de patiënt, wanneer de arts hem correct geïnformeerd zou hebben, de vaccinatie toch zou hebben genomen.

Hierin verschilt deze situatie met die waarin de arts medicijnen voorschrijft. Want bij medicijnen heeft de patiënt de gelegenheid, en wordt hem zelfs dringend aangeraden, om eerst de bijsluiter te lezen. Bij vaccinaties wordt, voor zover ik weet, nimmer een bijsluiter aan de betrokkene overhandigd, laat staan voorafgaand aan de vaccinatie.[7]

Informed consent en gezondheidsschade waarvoor niet is gewaarschuwd in de bijsluiter

Minder duidelijk ligt het wanneer het Covid-19 vaccin schadelijke bijwerkingen heeft waarvoor niet in de bijsluiter is gewaarschuwd. De arts zal dan geneigd zijn te denken dat hij op die mogelijkheid niet hoefde te wijzen omdat hij daarvan niet op de hoogte kon zijn. Geen onlogische gedachte. Maar de vraag is of die opvatting ook opgaat in het geval de arts reden heeft om te twijfelen aan de veiligheid van het vaccin en de betrouwbaarheid van de bijsluiter.
Het is mij bekend dat sommige artsen geen genoegen nemen met de informatie respectievelijk de bijsluiter van de fabrikant van het Covid-19 vaccin. Zij zijn ongerust en vragen om meer informatie met betrekking tot de samenstelling.[8] Is dat dan ook een norm waaraan de rechter straks zal toetsen? Zal de rechter in de toekomst, wanneer een arts wordt aangesproken voor niet voorziene gezondheidsschade als gevolg van dat vaccin, het van belang achten of de arts zelf ook onderzoek heeft gedaan of dat had kunnen doen?
Het antwoord zou wel eens kunnen afhangen van het aantal artsen dat nu zelf onderzoek doet. Hoe meer artsen dat nu gaan doen, hoe eerder de rechter straks, terugkijkend, geneigd zal zijn dat eigen onderzoek door de arts te verheffen tot norm die gold ten tijde van de toediening van het vaccin. Artsen die dan niet aan die norm hebben voldaan, kunnen dan aansprakelijk zijn.

Een andere weg naar aansprakelijkheid van de arts: hulpzaken

Er is nog een andere, misschien wel gemakkelijker weg waarlangs de arts kan worden aangesproken als het Covid-19 vaccin tot gezondheidsschade blijkt te leiden; dat is via de constructie van de zogenaamde ‘hulpzaak’.
Artikel 6:77 BW  bepaalt, kort gezegd, dat degene die een prestatie verricht en daarbij gebruik maakt van een ‘ongeschikte’ hulpzaak, aansprakelijk is voor schade die mogelijk door die hulpzaak wordt veroorzaakt.
Het wetsartikel is ook van toepassing op de arts. Wanneer de arts bij een medische behandeling gebruik maakt van een ongeschikte hulpzaak, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade.
Artikel 6:77 kent echter een uitzondering; aansprakelijkheid voor de hulpzaak ontbreekt indien dat onredelijk zou zijn.[9]

Wanneer is de hulpzaak waarvan de arts zich bedient, ongeschikt?

Nu is het niet zo dat iedere gebrekkigheid van de hulpzaak leidt tot aansprakelijkheid.
In een zaak waarbij voor het afdichten van een gaatje in de oogbol gebruik werd gemaakt van een ondeugdelijke plombe (een synthetisch rubber), kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de plombe niet ‘ongeschikt’ was in de zin van artikel 6:77 BW. De plombe was namelijk ten tijde van het gebruik conform the state of the art.[10] Daarom was het ziekenhuis niet aansprakelijk.
Nu is voor een geslaagd beroep op the state of the art vereist dat het onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken.[11] Het belang van deze opmerking zal de lezer aanstonds duidelijk worden.

Is het Covid-19 vaccin een hulpzaak?

De vraag rijst nu of het Covid-19 vaccin een hulpzaak is. Het antwoord op die vraag vergt enige overpeinzing. Wat is het doel van de medische behandeling? Is dat het toedienen van het vaccin? Zo ja, dan is met het vaccineren het doel bereikt. En als het toedienen van het vaccin het doel was, kan het vaccin uiteraard niet ook een hulpzaak zijn. Maar als we moeten zeggen dat het doel van de ingreep was het verhogen van de immuniteit van de ontvanger, is het vaccin juist wel een hulpzaak. Want het vaccin diende er toe om de immuniteit te verhogen.
Ik neig er toe om uit te gaan van de laatste optie. Ik zeg dat mede in het licht van een uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van de zogenaamde PIP-affaire; een affaire waar het ging om borstimplantaten die achteraf ondeugdelijk bleken te zijn en tot ernstige gezondheidsschade leidden. Ik had mij kunnen voorstellen dat het inbrengen van de implantaten het doel van de behandeling was en dat de implantaten dus geen hulpzaak waren. Maar kennelijk werd ervan uitgegaan dat het doel van het inbrengen was het verfraaien en/of vergroten van de borsten. En zo konden de implantaten dus als hulpzaak worden beschouwd.
Gezien die uitspraak acht ik het waarschijnlijk dat de rechter, mocht hij er ooit aan te pas moeten komen, ook het Covid-19 vaccin zal beschouwen als een hulpzaak.

Wat betekent dit voor de aansprakelijkheid van de arts?

Als het vaccin een hulpzaak is, maakt dat de arts in beginsel aansprakelijk indien het vaccin achteraf ongeschikt blijkt te zijn en tot gezondheidsschade leidt. We zagen echter hiervoor dat de hulpzaak niet ongeschikt is als hij is vervaardigd conform the state of the art. Dat brengt mee dat, wanneer het vaccin is ontwikkeld conform the state of the art, de arts niet aansprakelijk is. Maar voor een geslaagd beroep op de the state of the art is, als gezegd, vereist dat het onmogelijk was de ongeschiktheid te ontdekken.
Wordt aan die laatste eis voldaan? Is het voor de arts op dit moment onmogelijk de ongeschiktheid te ontdekken?
Algemeen bekend is dat het vaccin is gebaseerd op een nieuwe techniek die in korte tijd is ontwikkeld. Er worden niet, zoals gebruikelijk was, virale eiwitten die de immuniteit moeten creëren, geïnjecteerd. Er wordt genetische informatie voor het virale eiwit geïnjecteerd waarna de lichaamseigen cellen zélf dat virale eiwit moeten gaan ontwikkelen. Deze techniek heeft als voordeel dat het vaccin zeer snel geproduceerd kan worden. [12] [13]

Van al deze feiten (en van kritische publicaties) kunnen artsen nu al op de hoogte zijn. Dat brengt mij tot de conclusie: als straks het vaccin schadelijk blijkt te zijn, zal het voor de arts moeilijk zijn te betogen dat het voor hem onmogelijk was de ongeschiktheid van het vaccin te ontdekken. De arts is dan in beginsel aansprakelijk tenzij dat ‘onredelijk’ zou zijn.

Is het dan ook onredelijk dat de arts aansprakelijk is?

Daarmee komen we toe aan de vraag of de arts toch niét aansprakelijk is omdat dat onredelijk zou zijn. Wat is in zo’n geval (on)redelijk?
In de kwestie van de PIP-implantaten deed het aangesproken ziekenhuis waar de implantaten waren ingebracht, een beroep op de redelijkheid. Daarmee was de Hoge Raad het eens. Daarbij achtte de Hoge Raad onder andere van belang dat het ging om grootschalige en ernstige fraude bij de productie en bij de keuring van de implantaten.[14]
Biedt dit arrest een handvat voorartsen die het vaccin hebben toegediend, om straks ook een beroep te doen op de redelijkheid en dus aan aansprakelijkheid voor eventuele ongeschiktheid van het vaccin te ontkomen?

Ik heb grote aarzeling die vraag bevestigend te beantwoorden. In de affaire rond de implantaten (evenals in de affaire rond de plombe bij het oog) was er geen twijfel over dat de artsen zelf van de tekortkomingen van hun hulpzaak niet op de hoogte waren en dat redelijkerwijs ook niet konden zijn. Kan men dat ook zeggen van artsen die het Covid-19 vaccin toedienen? Opnieuw: alleen al het feit dat het vaccin is gebaseerd op een nieuwe techniek en met een uitzonderlijk grote snelheid is ontwikkeld, zou wel eens tot de voor de arts vervelende uitkomst kunnen leiden dat hij het wel van de tekortkoming op de hoogte had kunnen zijn. En dat betekent dan dat hij aansprakelijk zal worden bevonden.

Conclusie

Bij het toedienen van een vaccin hebben artsen een plicht vooraf de cliënt te informeren over mogelijke (schadelijke) bijwerkingen. Niet ondenkbaar is, gezien de bijzondere omstandigheden waaronder en de snelheid waarmee het Covid-19 vaccin is ontwikkeld, dat die informed consent-plicht zich zelfs uitstrekt tot bijwerkingen van dat specifieke vaccin, die níét in de bijsluiter staan vermeld.

Artsen die wel aan hun informed consent-verplichting hebben voldaan, kunnen niettemin aansprakelijk zijn voor gezondheidsschade die het door hen toegediende Covid-19 vaccin onverhoopt teweegbrengt. De rechter zal dan vermoedelijk het vaccin beschouwen als een hulpzaak waarvan de arts zich bediende. Twijfelachtig is in dat geval of de arts aan aansprakelijkheid kan ontkomen met een beroep op de redelijkheid.